Inhouse-Vergabe nach § 108 GWB: wann sie trägt und wann nicht

Warum die Frage gerade gestellt wird

Über die Inhouse-Ausnahme wird derzeit wieder öffentlich diskutiert, weil ein Verein, der vom Bund mitgegründet wurde, ohne Ausschreibung beauftragt werden kann. Der Sprecher des Präsidiumsarbeitskreises „Digitale Souveränität" der Gesellschaft für Informatik versucht seit September 2025, die rechtliche Grundlage dafür über das Informationsfreiheitsgesetz offengelegt zu bekommen. Die Auseinandersetzung ist noch nicht entschieden, die Einzelheiten stehen weiter unten.

Für Sie als Vergabestelle ist daran weniger der Einzelfall interessant als die Frage dahinter: Wann trägt die Inhouse-Ausnahme wirklich? Sie ist verlockend, weil sie ein Verfahren komplett erspart. Und sie ist gefährlich, weil ein Irrtum den Vertrag angreifbar macht.

Inhouse ist die Ausnahme, nicht die Abkürzung

§ 108 GWB formuliert keine Erleichterung, sondern eine Bereichsausnahme. Der Wortlaut ist eindeutig: „Dieser Teil ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen …". Liegen die Voraussetzungen vor, gilt das Vergaberecht für diesen Auftrag also gar nicht. Liegen sie nicht vor, ist die Direktbeauftragung eine Vergabe ohne Verfahren, mit allen Folgen.

Der Gedanke dahinter stammt vom Europäischen Gerichtshof: Wer eine Aufgabe mit eigenen Mitteln erledigt, beschafft nichts am Markt und muss deshalb auch nichts ausschreiben. Entscheidend ist, dass die beauftragte Stelle wirtschaftlich betrachtet ein Teil des Auftraggebers ist und nicht ein eigenständiger Anbieter, der zufällig in öffentlicher Hand liegt.

Die drei Voraussetzungen

§ 108 Absatz 1 GWB nennt drei Bedingungen, die zusammen erfüllt sein müssen. Fällt eine weg, trägt die Ausnahme nicht.

Hinzu kommt eine Anforderung, die leicht übersehen wird: Nach § 108 Absatz 7 GWB muss die Betrauung „erkennbar, inhaltlich festgelegt und rechtsverbindlich" übertragen sein. Eine allgemein gehaltene Satzungsklausel genügt dafür nicht.

Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle

Das Gesetz hilft mit einer Vermutung: Kontrolle liegt vor, wenn der Auftraggeber „einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischen Ziele und die wesentlichen Entscheidungen" ausübt (§ 108 Absatz 2 GWB). Eine bloße Gesellschafterstellung reicht dafür nicht, es geht um tatsächliche Steuerung.

In der Praxis prüfen Nachprüfungsinstanzen deshalb die Satzung und die Geschäftsordnung: Wer bestellt die Geschäftsführung, wer beschließt den Wirtschaftsplan, wer kann Weisungen erteilen, und gibt es Vetorechte anderer. Je eigenständiger die Organe, desto schwerer ist die Kontrolle zu begründen.

Das Wesentlichkeitskriterium

Mehr als 80 Prozent der Tätigkeit müssen für den kontrollierenden Auftraggeber erbracht werden. Das ist keine Momentaufnahme: Maßgeblich ist der durchschnittliche Gesamtumsatz oder eine geeignete alternative Größe der letzten drei Jahre.

Der Umkehrschluss ist für IT-Beschaffungen wichtig. Eine Stelle, die ihre Leistungen zunehmend auch anderen Häusern anbietet, wandert Richtung Markt. Wächst das Drittgeschäft über 20 Prozent, entfällt die Ausnahme, und zwar für alle Auftraggeber, die sich auf sie gestützt haben.

Keine private Kapitalbeteiligung

Diese Voraussetzung ist die strengste. Der Europäische Gerichtshof hat bereits 2005 im Fall Stadt Halle entschieden, dass schon eine Minderheitsbeteiligung eines privaten Unternehmens die Inhouse-Vergabe ausschließt. Dort ging es um 24,9 Prozent. Die Begründung: Ein Auftrag an ein Unternehmen mit privater Beteiligung verschafft diesem Privaten einen Vorteil gegenüber Wettbewerbern.

§ 108 Absatz 1 Nummer 3 GWB lässt nur zwei enge Ausnahmen zu, nämlich nicht beherrschende Beteiligungen und solche ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und keinen maßgeblichen Einfluss vermitteln. Eine freiwillig eingeräumte private Beteiligung fällt nicht darunter.

Wenn mehrere Auftraggeber gemeinsam kontrollieren

Häufiger als die Alleinkontrolle ist in der Verwaltung die gemeinsame Kontrolle mehrerer Auftraggeber (§ 108 Absatz 4 GWB). Sie ist möglich, aber § 108 Absatz 5 GWB knüpft sie an drei zusätzliche Bedingungen:

• Die beschlussfassenden Organe setzen sich aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammen.
• Diese Auftraggeber können gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen ausüben.
• Die juristische Person verfolgt keine Interessen, die den Interessen der Auftraggeber zuwiderlaufen.

Die dritte Bedingung wird oft unterschätzt. Sie zielt genau auf Konstruktionen, in denen die beauftragte Stelle eigene wirtschaftliche Ziele verfolgt, etwa Mitgliederwerbung oder die Vermittlung von Aufträgen an Dritte.

Woran es in der Praxis scheitert

Die Voraussetzungen sind bekannt. Gescheitert wird trotzdem, und meistens an denselben fünf Stellen.

Der Fall GovTech Deutschland

Der Verein wurde 2021 als GovTech Campus Deutschland e. V. vom damaligen Bundesinnenministerium zusammen mit Ländern, Wissenschaft, Wirtschaft und Zivilgesellschaft gegründet und trägt seit Oktober 2025 den Namen GovTech Deutschland. Er ist im Lobbyregister des Bundestages eingetragen und kann nach Darstellung mehrerer Fachmedien von der öffentlichen Hand ohne Ausschreibung beauftragt werden.

Harald Wehnes, Sprecher des GI-Präsidiumsarbeitskreises „Digitale Souveränität", stellte im September 2025 eine Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz an das Bundesdigitalministerium. Seine Darstellung, veröffentlicht als Interview mit Tagesspiegel Background:

• Das Ministerium habe die gesetzliche Monatsfrist neun Monate lang nicht eingehalten und erst nach Fristsetzung mit Klageandrohung geantwortet.
• Geliefert worden seien überwiegend ohnehin öffentliche Unterlagen wie Satzung, Mitgliederliste und Beitragsordnung.
• Die Fragen nach Vergaben ohne Ausschreibung und nach Terminen mit Konzernvertretern seien ohne Begründung abgelehnt worden.
• Die Unterlagen zur Inhouse-Fähigkeit würden mit Verweis auf laufende Beratungen zurückgehalten.
• Der Verein setze Projekte nicht selbst um, sondern trete als Generalunternehmer auf; zahlende Mitglieder erhielten Zugang zu Aufträgen.

Wehnes hat Widerspruch eingelegt, will die Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit einschalten und bereitet eine Klage vor dem Verwaltungsgericht vor. Eine Entscheidung liegt nicht vor.

Genau an dieser Stelle greifen zwei Voraussetzungen ineinander. Zum einen die Frage der privaten Beteiligung, bei der der Europäische Gerichtshof im Fall Stadt Halle sehr streng war. Zum anderen § 108 Absatz 5 Nummer 3 GWB, wonach die beauftragte Stelle keine Interessen verfolgen darf, die denen der Auftraggeber zuwiderlaufen. Wer beide Fragen nicht belastbar beantworten kann, sollte sich nicht auf die Ausnahme stützen.

Was passiert, wenn die Ausnahme nicht trägt

Eine Direktbeauftragung, die sich zu Unrecht auf § 108 GWB stützt, ist eine Vergabe ohne das vorgeschriebene Verfahren. Oberhalb der Schwellenwerte ist ein solcher Vertrag nach § 135 Absatz 1 Nummer 2 GWB von Anfang an unwirksam, wenn die Unwirksamkeit in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wird.

Die Fristen dafür stehen in § 135 Absatz 2 GWB: 30 Kalendertage ab der Information über den Vertragsschluss oder ab einer Bekanntmachung der Vergabe, längstens sechs Monate nach Vertragsschluss. Wer die Vergabe freiwillig im Amtsblatt der EU bekannt macht und zehn Kalendertage wartet, kann diese Folge abwenden. Genau dafür gibt es die freiwillige Ex-ante-Transparenzbekanntmachung, und sie ist bei jeder zweifelhaften Inhouse-Konstellation das mildeste Mittel.

Prüfliste vor einer Direktvergabe

Wenn eine dieser Fragen unbeantwortet bleibt, ist der Wettbewerb der sichere Weg. Ein Verfahren kostet Wochen, ein unwirksamer Vertrag kostet das Projekt.

Wie wir helfen

Wir unterstützen öffentliche Auftraggeber bei IT-Vergaben von der Bedarfs- und Marktanalyse über die Vergabeunterlagen bis zur Angebotsauswertung. Wenn Sie prüfen, ob eine Leistung inhouse vergeben werden kann, ist die Marktanalyse oft der ehrlichste erste Schritt: Sie zeigt, ob es überhaupt Wettbewerb gibt und was er kostet.

Für den Fall, dass ausgeschrieben wird, liefert unser Vergabe-Archiv vergleichbare Verfahren öffentlicher Auftraggeber samt Unterlagen als Vorlage, und Leistungsverzeichnis sowie Leistungsbeschreibung lassen sich damit als erster Entwurf erzeugen. Die rechtliche Prüfung bleibt bei Ihnen oder Ihrer Kanzlei, wir liefern die fachlich-technische Seite.